Guide des procédures de la Section de l’immigration - Chapitre 8 : Droit au conseil


Chapitre 8
DROIT AU CONSEIL

  1. 8.1  INTRODUCTION
  2. 8.2  DISPOSITIONS LÉGISLATIVES
    1. 8.2.1  Conseil du ministre
    2. 8.2.2  Conseil de la personne en cause
      1. 8.2.2.1  Renseignements relatifs au conseil
      2. 8.2.2.2  Retrait du conseil inscrit au dossier
      3. 8.2.2.3  Révocation du conseil inscrit au dossier
  3. 8.3  PRINCIPES TIRÉS DE LA JURISPRUDENCE
    1. 8.3.1  Droit au conseil avant l'audience
    2. 8.3.2  Droit au conseil à l'audience devant la SI
      1. 8.3.2.1  Avocat -vs- autre conseil
      2. 8.3.2.2  En l'absence d'un conseil
        1. 8.3.2.2.1  Enquête
        2. 8.3.2.2.2  Contrôle des motifs de détention
        3. 8.3.2.2.3  Enquête concernant une personne détenue
      3. 8.3.2.3  Conseil qui n'est pas prêt à procéder
      4. 8.3.2.4  Conseil incompétent

8. DROIT AU CONSEIL

8.1 INTRODUCTION

La Loi prévoit que les parties peuvent se faire représenter par un avocat ou un autre conseil. De plus, la Charte garantit le droit à l'assistance d'un avocat dans certaines circonstances.

Le présent chapitre expose les dispositions législatives relatives au droit à l'assistance d'un conseil et les principes tirés de la jurisprudence en la matière.

8.2 DISPOSITIONS LÉGISLATIVES

Le paragraphe 167(1) de la Loi énonce le droit de se faire représenter devant la Commission par un avocat ou un autre conseil. Il est ainsi rédigé :

167. (1) L'intéressé peut en tout cas se faire représenter devant la Commission, à ses frais, par un avocat ou un autre conseil.Note 1

La version anglaise est beaucoup plus précise et reflète clairement le droit des deux parties à l'assistance d'un avocat ou autre conseil. Le paragraphe 167(1) en anglais se lit ainsi :

167. (1) Both a person who is the subject of Board proceedings and the Minister may, at their own expense, be represented by a barrister or solicitor or other counsel.

De plus, en matière de détention, le droit à l'assistance d'un avocat est garanti par l'article 10 de la Charte :

10. Chacun a le droit, en cas d'arrestation ou de détention :

a) d'être informé dans les plus brefs délais des motifs de son arrestation ou de sa détention;
b) d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat et d'être informé de ce droit;
c) de faire contrôler, par habeas corpus, la légalité de sa détention et d'obtenir, le cas échéant, sa libération.

et l'alinéa 2 c)(ii) de la Déclaration canadienne des droitsNote 2

2. Toute loi du Canada, à moins qu'une loi du Parlement du Canada ne déclare expressément qu'elle s'appliquera nonobstant la Déclaration canadienne des droits, doit s'interpréter et s'appliquer de manière à ne pas supprimer, restreindre ou enfreindre l'un quelconque des droits ou des libertés reconnus et déclarés aux présentes, ni à en autoriser la suppression, la diminution ou la transgression, et en particulier, nulle loi du Canada ne doit s'interpréter ni s'appliquer comme

c) privant une personne arrêtée ou détenue

(ii) du droit de retenir et constituer un avocat sans délai

8.2.1 Conseil du ministre

Plusieurs fonctionnaires sont désignés pour représenter le ministre devant la CISR. Il ne sont pas nécessairement des avocats. Il arrive, quoique rarement, que le conseil du ministre soit accompagné d'un avocat du ministère de la Justice, mandaté également pour représenter le ministre à l'audience. Cela peut se produire lorsque des questions de droit complexes sont soulevées.

Lorsque le ministre est représenté à une audience par deux conseils, le commissaire devrait, dès le début de l'audience, clarifier le rôle de chacun afin d'éviter que deux conseils pour la même partie n'interviennent à tout propos sur la même question, ce qui compliquerait et allongerait inutilement la procédure. Les deux conseils peuvent se consulter et intervenir à tour de rôle sur des questions différentes ou déterminer que l'un des deux agira à titre de porte-parole pendant toute la procédure. Il en va de même pour les conseils de la personne en cause, si elle en a plus qu'un [voir, 8.2.2 - Conseil de la personne en cause].

8.2.2 Conseil de la personne en cause

La personne en cause a le droit d'être représentée par un avocat ou un autre conseil. Un « autre conseil » peut être quiconque. Parfois, la personne en cause choisit d'être représentée par un membre de la famille ou un ami n'ayant aucune connaissance des procédures devant la CISR. Il convient alors d'expliquer le rôle du conseil car, bien souvent, le membre de la famille ou l'ami est plutôt présent pour fournir un appui moral à la personne en cause ou pour témoigner. En bref, le rôle du conseil consiste à donner des conseils juridiques, à présenter des preuves, notamment en interrogeant des témoins, et à formuler des observations.

Certaines personnes agissent à titre de « consultant en immigration » contre rémunération. Ces personnes ont généralement de l'expérience en matière d'immigration et n'ont pas besoin qu'on leur explique leur rôle. Cependant, le commissaire devrait demeurer vigilant car ces personnes ne sont pas régies par un code de déontologieNote 3 [voir également, 8.3.2.1 - Avocat -vs- autre conseil].

8.2.2.1 Renseignements relatifs au conseil

La personne en cause est habituellement avisée par Citoyenneté et Immigration Canada de son droit d'être représentée par un avocat ou un autre conseil à l'audience. De plus, l'avis de convocation (article 22 des Règles) contient une mention à cet égard. En conséquence, un conseil est souvent déjà inscrit au dossier (article 13 des Règles) et présent le jour fixé pour l'audience.

Conformément aux l'alinéas 3 i) et 8(1) f) des Règles, le ministre doit fournir au greffe de la Section les détails concernant le conseil de la personne en cause. Il arrive assez fréquemment que cette dernière n'ait pas retenu les services d'un conseil au moment où le ministre demande à tenir une enquête ou un contrôle des motifs de détention, surtout si elle a été arrêtée et détenue. L'article 12 des Règles prévoit donc une obligation pour la personne en cause de fournir à la Section et au ministre les coordonnées de son conseil, dès qu'elle en retient les services ou de tout changement à cet égard. Ces dispositions permettent au greffe de communiquer avec le conseil afin de fixer des date et heure de l'audience qui, dans la mesure du possible, conviennent aux parties. Il est ainsi possible d'éviter un ajournement de l'audience au motif que le conseil n'est pas disponible.

Les articles 13, 14, et 15 des Règles prévoient la reconnaissance par la Section du conseil inscrit au dossier et les circonstances dans lesquelles un conseil cesse d'être inscrit au dossier. Ces Règles peuvent s'appliquer à tout moment entre la réception de l'avis de tenir l'audience et la conclusion de l'audience. Il importe que le conseil soit inscrit au dossier de la Section, entre autres, pour toute demande qu'il pourrait formuler avant, pendant ou après l'audience à l'égard du dossier, surtout si l'audience est tenue à huis clos.

8.2.2.2 Retrait du conseil inscrit au dossier

Selon l'article 14 des Règles, un conseil qui désire se retirer d'une affaire doit en aviser la Section et le ministre par écrit dès que possible. Un tel retrait le jour même de l'audience est susceptible de causer un ajournement de l'audience puisque le commissaire devra offrir la possibilité à la personne en cause de mandater un autre conseil. Il ce peut que le conseil ne peut être empêché de se retirer d'une affaireNote 4, mais le commissaire peut, à bon droit, demander des explications quant à un retrait aussi tardif et devrait exiger un avis écrit.

Parfois, certains conseils décident de se retirer d'une affaire simplement parce qu'ils n'ont pas obtenu une réponse favorable à une demande ou à une objection qu'ils ont formulée. Un tel comportement est répréhensibleNote 5. Le commissaire n'a pas le pouvoir de citer le conseil pour outrage au tribunal comme peut le faire un juge, mais il peut indiquer qu'il s'agit, selon lui, d'un manque de professionnalisme. En outre, si le conseil est un avocat, le commissaire peut lui rappeler les obligations que lui impose son code de déontologie. Si le conseil maintient sa décision de se retirer de l'affaire, il doit être prié de quitter immédiatement la salle d'audience.

La personne en cause doit alors être informée de son droit d'être représentée par un autre conseil. Le cas échéant, l'audience devra être ajournée. Dans de telles circonstances, nous croyons que le commissaire pourrait, à bon droit, refuser que le même conseil se présente de nouveau à la continuation de l'audience. Le droit de la personne en cause d'être représentée par le conseil de son choix n'est pas illimité. Elle devrait être informée qu'elle devra se présenter à la continuation de l'audience accompagnée d'un autre conseil. Selon les circonstances, le commissaire pourrait fixer une date péremptoire pour la continuation de l'audience [voir également, 8.3.2 - Droit au conseil devant la SI].

8.2.2.3 Révocation du conseil inscrit au dossier

Selon l'article 15 des Règles, la personne qui désire révoquer son conseil inscrit au dossier doit en aviser la Section et le ministre par écrit dès que possible. Tout comme pour le retrait de la part du conseil, une révocation le jour même de l'audience devrait être exceptionnelle. Le cas échéant, le conseil doit être prié de quitter la salle d'audience.

Le commissaire doit alors vérifier auprès de la personne en cause si elle désire mandater un autre conseil. Dans l'affirmative, le commissaire devra évaluer la crédibilité des raisons qu'elle donne pour la révocation de son conseil à la dernière minute et toutes les circonstances de l'affaire. S'il est d'avis que les motifs invoqués sont frivoles et qu'il y a des indications sérieuses que la révocation n'est qu'une mesure dilatoire, le commissaire peut, à bon droit, refuser d'accorder un ajournement pour mandater un autre conseil [voir également, 8.3.2 - Droit au conseil devant la SI].

8.3 PRINCIPES TIRÉS DE LA JURISPRUDENCE


8.3.1 Droit au conseil avant l'audience

Le droit au conseil à différents stades de la procédure d'immigration a été soulevé, notamment dans l'affaire DehghaniNote 6. Dans cette affaire, on a fait valoir que la négation du droit d'avoir recours aux services d'un avocat lors des interrogatoires par des agents d'immigration au point d'entrée constituait une atteinte aux droits garantis par les articles 7 et 10 (b) de la CharteNote 7. La Cour suprême du Canada a décidé que l'interrogatoire effectué par un agent d'immigration au point d'entrée en est un de routine et fait partie systématiquement du processus général de sélection des personnes qui cherchent à entrer au Canada. Il en va de même de l'examen secondaire d'immigrationNote 8.

Concernant l'article 7 de la Charte, la Cour a décidé que les principes de justice fondamentale ne comprennent pas le droit à l'assistance d'un avocat quand il s'agit de recueillir des renseignements de routine. Cependant, elle indique que la négation du droit à l'assistance d'un avocat lors d'une audience pourrait constituer une atteinte au droit garanti par l'article 7 de la Charte.

Pour ce qui est de l'alinéa 10 (b) de la Charte, la Cour a décidé que, même si la personne subit une certaine restriction à sa liberté dans l'attente du traitement de sa demande d'admission, il ne s'agit pas d'une détention au sens de l'alinéa 10 (b) de la Charte. Lorsqu'une personne cherche à entrer au Canada à un point d'entrée, le moment précis où elle est considérée comme étant détenue au sens de l'article 10 de la Charte n'est pas clairement défini et dépend des circonstances de l'espèce. À cet égard, la Cour suprême du Canada a cité les propos du juge Finlayson dans l'affaire KwokNote 9 :

Le juge Finlayson a affirmé, à la p. 207, que [TRADUCTION] « [l]es autorités de l'Immigration doivent sûrement agir de manière à indiquer que la restriction de la liberté d'un immigrant a excédé ce qui est requis pour le traitement de sa demande d'admission et est devenue une entrave à la liberté comme celle envisagée par le juge Le Dain » dans l'arrêt Therens [ R. c. Therens, [1985] 1 R.C.S. 613], précité. La cour a jugé que [TRADUCTION] « l' [accusé] était détenu lorsque [l'agent principal], après avoir rédigé la lettre de convocation des détenus, a invité l'[accusé] et [son coaccusé] dans son bureau afin de les informer de sa décision de les retenir. » Le juge Finlayson s'est apparemment appuyé à la fois sur la décision de l'agent principal de les retenir et sur le fait que ce dernier avait convoqué l'accusé dans son bureau, pour déterminer à quel moment il y avait eu détention à des fins constitutionnellesNote 10.

Dans l'affaire DragosinNote 11, la Cour fédérale a annulé la mesure d'exclusion rendue par un agent d'immigration, entre autres, parce que le droit du demandeur à l'assistance d'un avocat n'avait pas été respecté. M. Dragosin a été interrogé par un agent, une première fois à son arrivée le 3 novembre 2001. Il a ensuite été amené au centre régional de détention et, le 5 novembre 2001, il a fait l'objet d'un deuxième interrogatoire suite auquel l'agent a rendu la mesure de renvoi. Le ministre, en s'appuyant sur l'arrêt Dehghani, a soutenu que le droit du demandeur à l'assistance d'un avocat n'avait été acquis que lorsque la mesure d'exclusion a été prise le 5 novembre.

Le juge MacKay a souligné que les faits différaient de manière importante de ceux de l'arrêt Dehghani à deux égards. M. Dehghani avait subi un premier interrogatoire et avait ensuite été envoyé dans une autre zone de l'aéroport où il a attendu quatre heures avant de subir un deuxième interrogatoire. M. Dragosin a attendu deux jours avant de subir un deuxième interrogatoire au cours desquels il a été détenu au centre régional de détention, ce qui constituait une détention à des fins constitutionnelles. Son droit « à l'assistance d'un avocat est né au moment où une mesure a été prise afin qu'il soit retenu au centre correctionnel régional ».

L'article 7 de la Charte ne semble pas avoir été plaidé comme il le fut dans l'affaire Dehghani. La question de savoir si les principes de justice fondamentale comprennent le droit à l'assistance d'un avocat lorsqu'une personne n'est pas détenue, mais fait l'objet d'un interrogatoire pouvant mener à une mesure de renvoi rendue par un agent, reste donc entière.

8.3.2 Droit au conseil à l'audience devant la SI

Le droit au conseil à une audience devant la Section est énoncé au paragraphe 167(1) de la Loi. En outre, pour ce qui est des contrôles des motifs de détention, ce droit est garanti par l'article 10 de la Charte et l'alinéa 2 c)(ii) de la Déclaration canadienne des DroitsNote 12.

En ce qui a trait aux enquêtes concernant des personnes qui ne sont pas détenues, nous croyons que le droit à l'assistance d'un avocat est garanti par l'article 7 de la Charte. Dans l'affaire DehghaniNote 13, la Cour suprême du Canada, s'est exprimée ainsi à la page 1077 de la décision :

Bien que le droit à l'assistance d'un avocat en vertu de l'article 7 puisse s'appliquer dans d'autres cas que ceux visés par l' al. 10b), comme, par exemple, dans des affaires concernant le droit à l'assistance d'un avocat lors d'une audience, il ressort clairement de mes observations antérieures que l'examen secondaire subi par l'appelant au point d'entrée n'est pas analogue à une audience. [notre mise en évidence]

Le commissaire doit s'assurer que la personne en cause comprend bien ses droits et doit lui accorder la possibilité de mandater et d'instruire un conseil. Ce qui constitue une « possibilité » dépend des circonstances de chaque cas. La jurisprudence à cet égard varie grandement chaque cas en étant un d'espèceNote 14. Toutefois, on peut en tirer certains principes :

  • le droit au conseil de son choix n'est pas absoluNote 15;
  • le tribunal peut tenter d'accomoder le conseil, mais n'est pas tenu de s'adapter aux disponibilités de celui-ciNote 16;
  • le tribunal doit tenir compte des efforts déployés par la personne en cause pour se faire représenter par un conseil. Le comportement parfois fautif du conseil ne peut être imputé à une personne de bonne foiNote 17;
  • afin de déterminer s'il accordera un ajournement pour permettre à la personne en cause de se faire représenter par un conseil, le tribunal doit considérer toutes les circonstances de l'espèce et tous les facteurs pertinentsNote 18.

Dans l'affaire SilochNote 19, la Cour d'appel fédérale a énuméré la liste de facteurs suivants dont le commissaire devrait tenir compte afin de déterminer s'il accordera un ajournement pour permettre à la personne de se prévaloir de son droit de se faire représenter par un conseil :

  • la question de savoir si la requérante [personne en cause] a fait son possible pour être représentée par un avocat;
  • le nombre d'ajournements déjà accordés;
  • le délai pour lequel l'ajournement est demandé;
  • l'effet de l'ajournement sur le système d'immigration;
  • la question de savoir si l'ajournement retarde, empêche ou paralyse indûment la conduite de l'enquête;
  • la faute ou le blâme à imputer à la requérante [personne en cause] du fait qu'elle n'est pas prête;
  • la question de savoir si des ajournements ont déjà été accordés péremptoirement;
  • tout autre facteur pertinent.

Cette affaire fut décidée sous l'ancienne Loi sur l'immigration, mais cette jurisprudence demeure applicable. À cette époque, les Règles étaient moins précises sur cette question. Le commissaire devrait également considérer les facteurs énumérés à l'article 43 des Règles concernant le changement de la date ou de l'heure de l'audience, dont plusieurs sont similaires aux facteurs énoncés par le juge Décary dans l'affaire Siloch [voir également le chapitre 10 - Changement de la date ou de l'heure d'une audience].

8.3.2.1 Avocat -vs- autre conseil

Alors que le paragraphe 167(1) de la Loi permet d'avoir recours aux services d'un conseil autre qu'un avocat, la Charte garantit le droit à l'assistance d'un avocat. Il convient donc de s'assurer que la personne en cause comprend bien son droit à l'assistance d'un avocat ou autre conseil. Lorsque le conseil présent à l'audience est un avocat, le commissaire peut simplement lui reconnaître ce rôle auprès de la personne en cause et procéder à l'audience. Par contre, si le conseil présent à l'audience n'est pas un avocat, il convient de rappeler à la personne en cause sont droit d'être représentée par un avocat et lui demander de confirmer le mandat de la personne qui l'accompagne pour agir à titre de conseil. Une personne qui décide librement d'être représentée par un conseil autre qu'un avocat ne peut invoquer plus tard une atteinte aux droits qui lui sont garantis par la Charte.

8.3.2.2 En l'absence d'un conseil

Lorsque la personne en cause n'est pas accompagnée d'un conseil, le commissaire doit l'informer de son droit de se faire représenter, à ses frais, par un avocat ou autre conseil. Même si, en principe, la personne en cause est informée avant l'audience de son droit d'être représentée par un conseil, il arrive assez régulièrement qu'elle soit seule à l'audience. Il est possible que la personne n'ait pas été informée de son droit à un conseil, ou qu'elle n'ait pas compris. Lorsqu'elle en est informée par le commissaire à l'audience, elle peut demander un ajournement afin de se prévaloir de ce droit.

Il est aussi possible qu'elle demande un ajournement de l'audience parce qu'elle n'a pas trouvé de conseil pour la représenter ou qu'elle en a mandaté un qui n'était pas disponible le jour de l'audience. La demande d'ajournement aux fins de permettre la présence d'un conseil sera traitée différemment selon qu'il s'agit d'une enquête ou d'un contrôle des motifs de détention [voir ci-après, 8.3.2.2.1 - Enquête et 8.3.2.2.2 - Contrôle des motifs de détention].

Il convient de procéder à la tenue de l'audience si la personne déclare qu'elle ne veut pas se faire représenter par un conseil. Dans l'arrêt PierreNote 20, la Cour d'appel fédérale a dit ceci à la page 876 :

Lorsque, dans toute procédure, la personne concernée, consciente ou ayant été pertinemment informée de son droit de recourir aux services d'un avocat, décide d'agir pour son propre compte, elle ne peut, plus tard, attaquer la régularité de la procédure pour le motif qu'elle n'a pas été représentée par un avocat. On ne lui a pas refusé les services d'un avocat, car elle a décidé de suivre la procédure elle-même et n'a pas profité de l'occasion de se faire représenter.

Parfois, la personne voudrait se faire représenter par un conseil, mais elle ne peut en défrayer les coûtsNote 21. À moins qu'elle ne puisse avoir recours à une personne de ses connaissances au Canada qui serait prête à la représenter à un coût abordable, elle ne peut se prévaloir de ce droit. L'absence de volonté ou l'incapacité financière de se prévaloir du droit au conseil ne justifie pas un ajournement de l'audience.

8.3.2.2.1 Enquête

Lorsque la personne en cause n'est pas accompagnée d'un conseil, le plus souvent, il convient d'accorder un premier ajournement pour qu'elle ait la possibilité de retenir les services d'un avocat ou d'un autre conseil ou, si elle a déjà mandaté un conseil, pour permettre à ce dernier d'être présent à l'enquête. Un délai de deux semaines est généralement considéré comme raisonnable. Selon les circonstances de l'affaire, ce délai pourrait être un peu plus long. Il pourrait également être plus court, si la personne en cause est détenue pour enquête [voir 8.3.2.2.3 - Enquête concernant une personne détenue]. Cependant, le droit au conseil de son choix n'est pas illimité. Une personne doit choisir un conseil qui est en mesure de comparaître dans des délais raisonnablesNote 22.

Toute demande subséquente pour un ajournement à cette fin devrait être traitée avec beaucoup de fermeté par le commissaire. Il devra tenir compte des facteurs énumérés à l'article 43 des Règles et évaluer la crédibilité et le caractère raisonnable des explications de la personne en cause quant aux démarches qu'elle aura faites pour retenir les services d'un conseil qui soit disponible à la date qui avait été fixée pour la continuation de l'audience. S'il estime qu'un autre ajournement devrait être accordé, le commissaire devrait envisager l'opportunité de fixer une date péremptoire pour la continuation de l'enquête.

8.3.2.2.2 Contrôle des motifs de détention

Lorsque la personne en cause se présente seule au contrôle des motifs de sa détention, le commissaire doit l'informer de son droit de se faire représenter par un avocat ou un autre conseil. Même si la personne en cause signifie clairement son désir d'être représentée par un conseil, souvent, il ne convient pas d'accorder un ajournement pour permettre la présence d'un conseil, à moins que celui-ci ne soit rapidement disponible (la plupart du temps, le conseil doit être disponible la même journée). En effet, lorsque l'ajournement aurait pour effet de retarder le contrôle au point qu'il n'aurait pas lieu dans le délai imposé par l'article 57 de la Loi, le commissaire doit procéder au contrôle en l'absence du conseil. Dans un tel cas, le commissaire devrait informer la personne détenue que la Loi l'oblige à respecter certains délais pour le contrôle des motifs de détention. Si la détention est maintenue, la personne pourra se faire représenter par un conseil au prochain contrôle des 7 jours ou des 30 jours ou lors d'un contrôle anticipé (article 9 des Règles).

8.3.2.2.3 Enquête concernant une personne détenue

La plupart du temps, l'enquête d'une personne détenue est fixée à la même date que le contrôle des motifs de détention. Il convient alors de débuter l'enquête et de régler dans la mesure du possible les questions préliminaires qui peuvent l'être en l'absence du conseil, tels que le besoin des services d'un interprète ou d'un représentant désigné. L'enquête peut ensuite être ajournée pour permettre la présence d'un conseil et le contrôle des motifs de détention est tenu en l'absence d'un conseil. La date de continuation de l'enquête pourra être fixée après la fin du contrôle afin qu'elle coïncide, s'il y a lieu, avec le prochain contrôle.

8.3.2.3 Conseil qui n'est pas prêt à procéder

Parfois, la personne en cause est accompagnée d'un conseil qui demande un ajournement parce qu'il n'est pas prêt à commencer ou à poursuivre une audience. Les motifs invoqués peuvent être multiples et les circonstances variées. Tout comme il le fait lorsque le conseil est absent, le commissaire doit évaluer toutes les circonstances de l'espèce et les facteurs énumérés à l'article 43 des Règles afin de déterminer s'il accordera l'ajournement demandé [voir également 8.3.2.2 - En l'absence d'un conseil]. La jurisprudence reconnaît que cette question relève entièrement de la discrétion du tribunal pour autant que celui-ci accorde à la personne en cause une possibilité raisonnable de se faire représenter par le conseil de son choix. Chaque cas étant un cas d'espèce, la jurisprudence à cet égard varie grandementNote 23. On peut néanmoins observer certaines tendances.

Généralement, le fait que le conseil soit trop occupé ou ait des engagements professionnels ou personnels n'est pas, en soi, suffisant pour justifier un ajournement de l'audienceNote 24. Le conseil devrait offrir des explications détaillées pour justifier sa demande d'ajournement. En l'absence de telles explications, le commissaire ne doit pas hésiter à les demander afin d'être en mesure d'évaluer toutes les circonstances de l'espèce et tous les facteurs énumérés à l'article 43 des Règles et ainsi exercer son pouvoir discrétionnaire de manière éclairéeNote 25.

À cet égard, il est intéressant de citer les propos du juge Reed dans l'affaire ChinNote 26 aux paragraphes 8 et 9 :

[...] je cherche un motif qui échappe au contrôle de l'avocat ou du requérant, par exemple, la maladie ou un autre événement inattendu ou imprévu.

[...] l'avocate savait [...] que son client habitait à Campbell River et qu'elle assisterait au congrès du Barreau vers la fin du mois d'août. Elle était libre d'organiser son horaire en conséquence. Compte tenu des circonstances, il m'était donc difficile de justifier l'octroi d'une prolongation de délai.

Dans l'affaire FarooqNote 27, la demande d'ajournement fondée sur le fait que le conseil devait faire un voyage urgent à l'étranger a été rejetée parce qu'aucune explication quant aux motifs du voyage n'a été donnée.

Dans l'affaire PierreNote 28, après que le conseil se soit retiré, un nouveau conseil a fait valoir qu'il ne pourrait procéder à la date péremptoire fixée pour la continuation de l'audience parce qu'il était pris par d'autres engagements et qu'il n'avait pas le temps de se familiariser avec les procédures d'enquête. Sur refus du commissaire d'accorder l'ajournement demandé, il s'est retiré et le commissaire a continué et conclu l'enquête en l'absence d'un conseil. La Cour d'appel fédérale a maintenu la décision de l'enquêteur spécial [le commissaire] à cet égard. Elle s'est exprimée ainsi à la page 855 de la décision :

Quant à la disponibilité de l'avocat pour participer à l'enquête, il faut reconnaître que tout tribunal examinant une requête en ajournement, qu'il tienne compte des exceptions soulevées par les parties s'opposant à l'ajournement ou de son obligation statutaire de procéder avec la diligence raisonnable, doit peser soigneusement les dires de l'avocat qui déclare n'être pas prêt à continuer l'enquête, ou n'être pas disponible. Ainsi, il arrive qu'une partie qui ne veut pas procéder change d'avocat pour obtenir un délai. Prenant en considération le déroulement des événements dans cette enquête, et spécialement, la fixation d'une date impérative après de nombreux ajournements et des tentatives pour se mettre d'accord sur une date à laquelle l'avocat consentirait à procéder, je ne dirai pas que le pouvoir discrétionnaire en question a été exercé de façon erronée.

Inversement, des obligations personnelles imprévues telles la maladie ou le décès d'un membre de la famille, ou des événements imprévus tels un accident, peuvent justifier l'octroi d'un ajournementNote 29.

Pour ce qui est des contrôles des motifs de détention, les avocats et autres conseils qui oeuvrent en matière d'immigration connaissent généralement les délais imposés par l'article 57 de la Loi et évitent de demander un ajournement. Habituellement, ils demanderont plutôt un changement de l'heure de l'audience. Dans la mesure du possible, il y a lieu de les accommoder, particulièrement s'il s'agit d'un contrôle des 48 heures ou des 7 jours.

En définitive, les tribunaux administratifs contrôlent leurs procédures et l'octroi d'un ajournement est une mesure discrétionnaire. Le commissaire doit garder à l'esprit le devoir que lui impose le paragraphe 162(2) de la Loi soit, de procéder avec célérité tout en respectant les principes d'équité et de justice naturelle, en l'occurrence, s'assurer que la personne en cause a une possibilité raisonnable de se faire représenter par le conseil de son choix.

8.3.2.4 Conseil incompétent

Le fait d'être représenté par un conseil incompétent constitue, dans certaines circonstances, une violation des principes de justice naturelle et, partant, peut justifier une réouverture de l'audienceNote 30. Il est très délicat de se prononcer sur l'incompétence d'un conseil, particulièrement s'il s'agit d'un avocat qui est régi par un code de déontologie et qui peut faire l'objet de sanctions de la part de l'association dont il est membre. D'ailleurs, la jurisprudence indique que les tribunaux supérieurs évitent d'intervenir, à moins de circonstances exceptionnelles, lorsque le conseil est un avocat, estimant que la personne a librement choisi son conseil, que les deux forment une seule et même partie et que la personne a un recours auprès du Barreau concernéNote 31. Heureusement, les cas d'incompétence sont rarissimes. En outre, tel que l'indique la jurisprudence, seuls des faits extraordinaires peuvent justifier une conclusion d'incompétence du conseil.

À titre d'exemple, dans l'affaire SheikhNote 32, la Cour d'appel fédérale a conclu à l'incompétence du conseil qui était tombé endormi à trois reprises au cours de l'audience. Dans l'affaire ShirwaNote 33, la Cour fédérale a également conclu à l'incompétence du conseil, notamment parce que : (1) le demandeur d'asile a été amené à croire que le conseil était un avocat; (2) le conseil s'est contenté de présenter en preuve le formulaire de renseignements personnels; (3) le conseil a omis de formuler des observations; (4) la plainte du demandeur à la Société du barreau, avait une portée limitée étant donné que cette dernière ne pouvait pas prendre de mesures contre le conseil, qui n'était pas un avocat.

Dans l'affaire HuynhNote 34, l'avocat qui s'est occupé du contrôle judiciaire a fait valoir que la représentation par l'autre avocat, qui occupait à l'audience devant la Section de la protection des réfugiés, était inadéquate pour plusieurs motifs incluant une mauvaise préparation de la cause, l'omission de présenter toute la preuve et de faire les observations appropriées, ainsi que l'absence de familiarité avec les procédures relatives aux réfugiés. Il s'est appuyé sur l'arrêt Sheikh. La Cour fédérale a rejeté la demande de contrôle judiciaire. Elle a dit ceci au paragraphe 16 de la décision :

À mon avis, les faits de l'affaire Ali Sheikh précitée sont tout à fait extraordinaires. Bien qu'on puisse démontrer qu'un avocat s'étant endormi au cours d'une procédure, une partie peut n'avoir pas eu une assistance d'avocat raisonnablement efficace, je ne pense pas qu'on puisse tirer la même conclusion des faits de l'espèce. Le fait que l'histoire du requérant n'ait pas été racontée ou ne se soit pas fait jour peut avoir été une faute de la part de l'avocat, ou il se peut que le requérant n'ait pas donné à l'avocat l'information appropriée. Selon mon interprétation des faits, le requérant a librement choisi son avocat. Si l'avocat ne représentait pas adéquatement son client, c'est une affaire entre le client et l'avocat.

Dans YeNote 35, la Section d'appel de l'immigration a refusé une demande de réouverture d'un appel relatif à une mesure de renvoi. La demandeure alléguait que son conseil était incompétent parce qu'il avait omis de poser des questions spécifiques pendant l'audience et n'avait pas présenté de bons arguments. La Section d'appel a souligné que l'incompétence du conseil doit être flagrante pour soulever une question de justice naturelle.

En pratique, le commissaire peut parfois constater que la personne en cause n'est pas représentée adéquatement, mais il n'est pas recommandé de se prononcer sur la compétence du conseil, à moins que le niveau d'incompétence soit tellement élevé qu'il a pour effet de priver totalement la personne de son droit d'être entendue. Dans l'affaire ShirwaNote 36, la Cour fédérale s'est exprimée ainsi au paragraphe 11 de la décision :

Lorsque le requérant n'a commis aucune faute, mais le manque de diligence de son avocat a pour effet de le priver totalement de son droit d'être entendu, il y a manquement à un principe de justice naturelle, en sorte qu'un contrôle judiciaire est fondé (Mathon)Note 37.

Le niveau d'incompétence doit donc être très élevé et flagrant pour déterminer que l'incompétence du conseil constituerait un déni de justice naturelle. Le commissaire peut palier en partie à une représentation inadéquate en adoptant un rôle plus actif, notamment en interrogeant lui-même la personne en cause sur certaines questions qu'il estime importantes pour la décision qu'il doit prendre. Cependant, il doit le faire avec tact et respect. Il doit éviter de se substituer au conseil, ce qui risquerait de mettre en cause son impartialitéNote 38.

Table de jurisprudence


  1. Acheampong, Peter Kwaku c. M.E.I. (C.F. 1re inst., 92-T-1794), Walsh, 27 novembre 1992
  2. Acquah, Agnes c. M.E.I. (C.F. 1re inst., 93-T-32), Rothstein, 5 juillet 1994
  3. Afrane c. Canada (M.E.I.) (1993), 20 Imm. L.R. (2d) 312
  4. Ali, Umer c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-5212-00), Dawson, 7 mars 2002
  5. Aseervatham, Vimalathas c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-1091-99), [2000] A.C.F. no 804, Dubé, 1er juin 2000
  6. Aseervatham, Vimalathas c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-1091-99), [1999] A.C.F. 1675, Blais, 4 novembre 1999
  7. Calles c. Canada (M.E.I.) (1990), 12 Imm. L.R. (2d) 48
  8. Castroman (Vezzani), Carlos Adrian c. S.E.C. (C.F. 1re inst., A-1302-92), McKeown, 20 juin 1994
  9. Chandler c. Alberta Association of Architects, [1989] 2 R.C.S. 848
  10. Chin, Freddy Swee Ban c. M.E.I. (C.F. 1re inst., IMM-4045-93), Reed, 8 octobre 1993
  11. Dadi, Kamel c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-4195-98), Pinard, 12 août 1999
  12. Dehghani c. Canada (M.E.I.), [1993] 1 R.C.S. 1053
  13. Desousa c. Canada (M.E.I.) (1988), 5 Imm. L.R. (2d) 73
  14. Dias, Ernesto Fabian et al. c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-2593-01), Heneghan, 27 janvier 2003
  15. Dragosin, Beniamin c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-5261-01), MacKay, 27 janvier 2003
  16. Edumadze, Margaret c. M.E.I. (C.F. 1re inst., 92-T-1238), Rouleau, 18 janvier 1993
  17. Farooq, Tanvir c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-503-97), Blais, 2 juin 1999
  18. Hundal, Manmohan Singh c. M.C.I. (C.F., IMM-3914-02), Dawson, 16 juillet 2003
  19. Huynh, Cam Hoa c. M.E.I. (C.F. 1re inst., 92-T-1772), Rothstein, 24 juin 1993
  20. Kiani, Raja Ishtiaq Asghar c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-2879-96), Muldoon, 20 décembre 1996
  21. Mathon, Immacula c. M.E.I. (C.F. 1re inst., T-737-88), Pinard, 15 août 1988
  22. Nemeth, Imre Janos et al. c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-2522-02), O'Reilly, 14 mai 2003
  23. Patrasc, Gabriel c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-5262-01), MacKay, 27 janvier 2003
  24. Pierre c. Canada (M.M.I.), [1978] 2 C.F. 849 (C.A.)
  25. Pilnitz, Viktor c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-1205-96), Tremblay-Lamer, 7 mars 1997
  26. R. c. Kwok (1986), 31 C.C.C. (3d) 196 (C.A. Ont.)
  27. Sheikh c. Canada (M.E.I.), [1990] 3 C.F. 238 (C.A.)
  28. Shirwa c. Canada (M.E.I.), [1994] 2 C.F. 51
  29. Siloch, Hancy c. M.E.I. (C.A.F., A-88-92), Stone, Desjardins, Décary, 11 janvier 1993
  30. Tokar, Milan c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-308-02), Beaudry, 24 janvier 2003
  31. Yap, Sao Tim c. M.E.I. (C.F. 1re inst., 92-T-720), Teitelbaum, 15 octobre 1992
  32. Ye, Ai Hua c. M.C.I. (SAI VA1-01247), Wiebe, 5 août 2003

Notes

Note 1

On pourrait s'interroger à savoir qui est « l'intéressé » devant la Section de l'immigration. Logiquement, on devrait conclure qu'il s'agit du ministre, puisque la personne en cause n'a aucun intérêt à faire l'objet d'une enquête en vue de son renvoi du Canada ni à être détenue. Ce terme est quelque peu galvaudé dans la Loi et le Règlement. Il indique les deux parties au paragraphe 167(1) de la Loi (voir la version anglaise). Pourtant, il est utilisé, notamment au paragraphe 167(2) pour ce qui est de la désignation d'un représentant et à quelques reprises dans le Règlement (voir, par exemple, les articles 246 et 247 du Règlement), où il indique de toute évidence la personne qui fait l'objet de la procédure devant la Section.

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Note 2

8-9 Eliz. II, c. 44; L.R.C. (1985), App. III.

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Note 3

Le ministre ayant annoncé la création d'un nouvel organisme indépendant et autoréglementé, le Conseil de réglementation des consultants en immigration du Canada (CRCIC), le 30 juin 2011.

Voir aussi, Shirwa c. Canada (M.E.I.), [1994] 2 C.F. 51. Dans cette affaire, la Cour fédérale a accueilli la demande de contrôle judiciaire parce que, entre autres, le conseil était incompétent. Il s'agissait d'un conseil autre qu'un avocat et la Cour a souligné que « Le requérant a été amené à croire que M. Flynn [le conseil] était avocat et les faits n'ont pas été rétablis à l'audience ».

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Note 4

En effet, l'article 14 des Règles prévoit que le conseil cesse d'être inscrit au dossier dès que la Section reçoit l'avis de retrait. Il ne faut pas confondre le retrait du conseil inscrit au dossier avec le retrait d'une affaire pouvant résulter, selon le paragraphe 168(2) de la Loi, en un abus de procédure [pour plus de détails, voir c. 14 - Décisions et motifs].

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Note 5

Voir, par exemple, Acquah, Agnes c. M.E.I. (C.F. 1re inst., 93-T-32), Rothstein, 5 juillet 1994 ; Castroman (Vezzani), Carlos Adrian c. S.E.C. (C.F. 1re inst., A-1302-92), McKeown, 20 juin 1994.

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Note 6

Dehghani c. Canada (M.E.I.), [1993] 1 R.C.S. 1053.

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Note 7

7. Chacun a droit à la vie, à la liberté et à la sécurité de sa personne; il ne peut être porté atteinte à ce droit qu'en conformité avec les principes de justice fondamentale.

10. Chacun a le droit, en cas d'arrestation ou de détention :

(b) d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat et d'être informé de ce droit;[...].

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Note 8

Au point d'entrée, l'examen primaire est habituellement effectué par l'agent des douanes qui agit, entre autres, à titre d'agent d'immigration. S'il a des doutes quant à l'admissibilité de la personne qu'il a interrogée, il la dirige vers un agent de Citoyenneté et Immigration Canada pour qu'elle subisse un deuxième interrogatoire qui constitue « l'examen secondaire ». Parfois, la personne peut subir un troisième interrogatoire par un autre agent d'immigration. Celui-ci fait également partie de « l'examen secondaire ».

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Note 9

R. c. Kwok (1986), 31 C.C.C. (3d) 196 (C.A. Ont.).

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Note 10

Supra, note 6, p. 1068.

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Note 11

Dragosin, Beniamin c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-5261-01), MacKay, 27 janvier 2003. Voir également, Patrasc, Gabriel c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-5262-01), MacKay, 27 janvier 2003.

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Note 12

Supra, note 2.

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Note 13

Supra, note 6.

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Note 14

Voir par exemple, Yap, Sao Tim c. M.E.I. (C.F. 1re inst., 92-T-720), Teitelbaum, 15 octobre 1992; Acheampong, Peter Kwaku c. M.E.I. (C.F. 1re inst., 92-T-1794), Walsh, 27 novembre 1992; Siloch, Hancy c. M.E.I. (C.A.F., A-88-92), Stone, Desjardins, Décary, 11 janvier 1993; Edumadze, Margaret c. M.E.I. (C.F. 1re inst., 92-T-1238), Rouleau, 18 janvier 1993; Ali, Umer c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-5212-00), Dawson, 7 mars 2002; Tokar, Milan c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-308-02), Beaudry, 24 janvier 2003.

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Note 15

Tokar, Milan c. M.C.I., supra, note 14; Aseervatham, Vimalathas c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-1091-99), [2000] A.C.F. no 804, Dubé, 1er juin 2000; Dadi, Kamel c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-4195-98), Pinard, 12 août 1999; Pilnitz, Viktor c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-1205-96), Tremblay-Lamer, 7 mars 1997; Afrane c. Canada (M.E.I.) (1993), 20 Imm. L.R. (2d) 312.

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Note 16

Aseervatham, Vimalathas c. M.C.I ., supra, note 15; Nemeth, Imre Janos et al. c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-2522-02), O'Reilly, 14 mai 2003.

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Note 17

Siloch, Hancy c. M.E.I.; supra, note 14; Calles c. Canada (M.E.I.) (1990), 12 Imm. L.R. (2d) 48; Desousa c. Canada (M.E.I.) (1988), 5 Imm. L.R. (2d) 73.

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Note 18

Siloch, Hancy c. M.E.I.; supra, note 14; Dias, Ernesto Fabian et al. c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-2593-01), Heneghan, 27 janvier 2003.

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Note 19

Supra, note 14, p. 2.

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Note 20

Pierre c. Canada (M.M.I.), [1978] 2 C.F. 849 (C.A.) ; voir aussi, Nemeth, Imre Janos et al. c. M.C.I., supra, note 16.

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Note 21

Dans certaines provinces, certaines personnes peuvent avoir droit à l'aide juridique. En principe, l'attente de la confirmation d'un mandat de l'aide juridique ne justifie pas un ajournement de l'audience. À cet égard, voir Kiani, Raja Ishtiaq Asghar c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-2879-96), Muldoon, 20 décembre 1996. Dans cette affaire, le juge Muldoon s'est exprimé ainsi au par. 5 de la décision : « Il a été dit maintes fois qu'attendre la confirmation d'une aide juridique n'est pas une excuse adéquate pour permettre qu'un délai prescrit passe. Ce principe est pratiquement gravé sur pierre ».

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Note 22

Pierre c. Canada (M.M.I), supra, note 20. Voir les propos du juge Jackett aux pages 857-858 et ceux du juge Kelly à la page 876; Pilnitz, Viktor c. M.C.I., supra, note 15; Aseervatham, Vimalathas c. M.C.I., supra, note 15; Tokar, Milan c. M.C.I., supra, note 14.

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Note 23

Supra, note 14.

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Note 24

Supra, notes 16 et 22.

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Note 25

Voir Dias, Ernesto Fabian et al. c. M.C.I., supra, note 18. Dans cette affaire, la Cour fédérale a accueilli la demande de contrôle judiciaire. Elle a conclu que le tribunal n'avait tenu compte que du fait que la date de l'audience avait été fixée péremptoirement. Il n'y avait aucune indication que le tribunal avait tenu compte des autres facteurs.

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Note 26

Chin, Freddy Swee Ban c. M.E.I. (C.F. 1re inst., IMM-4045-93), Reed, 8 octobre 1993.

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Note 27

Farooq, Tanvir c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-503-97), Blais, 2 juin 1999.

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Note 28

Supra, note 20.

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Note 29

Voir, par exemple, Aseervatham, Vimalathas c. M.C.I. (C.F. 1re inst., IMM-1091-99), [1999] A.C.F. 1675, Blais, 4 novembre 1999.

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Note 30

Contrairement aux deux autres sections de la CISR, aucune disposition législative ne régit la réouverture d'une audience devant la Section de l'immigration [pour la Section d'appel de l'immigration, voir l'article 71 de la Loi et pour la Section de la protection des réfugiés, voir l'article 55 des Règles de la Section de la protection des réfugiés, DORS/2002-228]. Cependant, la Cour suprême du Canada a décidé dans l'arrêt Chandler c. Alberta Association of Architects, [1989] 2 R.C.S. 848, p. 860 à 864, qu'un tribunal administratif peut recommencer une instance afin de corriger un manquement aux principes de justice naturelle.

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Note 31

Voir, par exemple, Chin, Freddy Swee Ban c. M.E.I., supra, note 26; Huynh, Cam Hoa c. M.E.I. (C.F. 1re inst., 92-T-1772), Rothstein, 24 juin 1993.

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Note 32

Sheikh c. Canada (M.E.I.), [1990] 3 C.F. 238 (C.A.).

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Note 33

Supra, note 3.

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Note 34

Huynh, Cam Hoa c. M.E.I., supra, note 31.

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Note 35

Ye, Ai Hua c. M.C.I. (SAI VA1-01247), Wiebe, 5 août 2003.

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Note 36

Supra, note 3.

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Note 37

Référence à l'arrêt Mathon, Immacula c. M.E.I. (C.F. 1re inst., T-737-88), Pinard, 15 août 1988.

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Note 38

Voir, Hundal, Manmohan Singh c. M.C.I. (C.F., IMM-3914-02), Dawson, 16 juillet 2003.

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